V právu existují dva přístupy. Buď určitou věc můžeme posuzovat formálně, což učinil Šámal, nebo vnímáme materiální důsledky právního rozhodnutí, tedy přístup funkční zohledňující stav věci. Institut stížnosti pro porušení zákona narušuje princip rovnosti, neboť jej může využít v trestním řízení jen stát a ne obviněný. Ústavní soud v roce 2001 konstatoval neústavnost takového pojetí stížnosti pro porušení zákona. Dnes může být stížnost využita k zrušení rozhodnutí, je-li to ve prospěch obviněného. Využilo se toho i pro nápravu křivd způsobených totalitním režimem. V neprospěch obviněného může být výrok jen akademický, který neruší napadené rozhodnutí.

Materiálním předpokladem akademického výroku je, že jde o ukončený proces. V případě Rath jde o proces živý a je jednáním pštrosa strkajícího hlavu do písku, kdo nevidí, že v živém procesu má rozhodnutí o porušení zákona v neprospěch obviněného důsledky na další rozhodování. A v tom byla porušena zásada rovnosti. Pavel Šámal se hájil jen formálním hodnocením, že rozhodnutí Nejvyššího soudu nezrušilo rozhodnutí Vrchního soudu v Praze o nezákonnosti odposlechů. Ovšem přítomná vrchní státní zástupkyně v Praze Lenka Bradáčová poukázala na to, že o věci bude znovu rozhodovat Krajský soud v Praze se znalostí stanoviska Nejvyššího soudu. Obžaloba bude chtít odposlechy užít.