ÚOHS: 13. ročník Svatomartinské konference o nejnovějších trendech v hospodářské soutěži

Konferenci zahájil tradičně svým úvodním slovem předseda ÚOHS Petr Rafaj, který přivítal všechny účastníky.

Následně se ujal slova místopředseda ÚOHS Hynek Brom, aby zahájil panel věnovaný událostem, k nimž došlo v posledním roce na národních soutěžních úřadech. Za českého ochránce hospodářské soutěže místopředseda Brom připomněl finální počty vydaných rozhodnutí v loňském roce, zejména pak upozornil na vysoký počet řízení z oblasti spojování soutěžitelů. Především v souvislosti s fúzí KMV a PEPSICO pak zmínil, že se rovněž zvyšuje náročnost posuzovaných případů a ÚOHS musí častěji převádět řízení do tzv. druhé fáze. Zvýšená aktivita Úřadu se podle Broma projevovala především v oblasti zakázaných dohod, neboť především kvůli nim antimonopolní úředníci vyjeli v loňském roce na 23 místních šetření a letos se počet inspekcí také přibližuje dvěma desítkám. S tím souvisí také větší množství zásahových žalob, kterým ÚOHS v poslední době čelí, ve většině případů jsou tyto žaloby soudem zamítnuty. Místopředseda ÚOHS dále upozornil na několik loňských významných případů, především kartelové dohody v oblasti nákladní železniční dopravy a kartel stavebních společností. Na závěr svého vystoupení místopředseda Brom předestřel chystané změny v legislativě, které bude nutno provést v důsledku unijních směrnic o posílení soutěžních úřadů a o ochraně whistleblowerů, jakož i počínající dialog o postoji soutěžní politiky k vytváření národních šampionů.

Jako další se ujal slova místopředseda slovenského soutěžního úřadu Boris Gregor, který uvedl, že i slovenský úřad se připravuje na transpozici směrnice o posílení soutěžních úřadů, v jejímž rámci má dojít například k podrobnějšímu vymezení pojmů podnikatel a zaměstnanec a úpravě rozhodovacích sankčních a procesních pravomocí úřadu. Zvažuje se především změna povinnosti ukládat soutěžitelům za bid riggingové kartely obligatorně zákaz plnění veřejných zakázek a zavést tento trest pouze jako fakultativní. Místopředseda Gregor dále hovořil o snaze lépe pracovat s tzv. rizikovými indikátory koluze ve veřejných zakázkách, když podle něj při současném nastavení se může zdát podezřelá prakticky každá zakázka. Slovenský úřad hodlá aktualizovat popisy těchto indikátorů a lépe je vysvětlit, aby v tomto sítu zůstaly pouze skutečná protisoutěžní jednání a úřad nebyl zahlcen nedůvodnými podněty.

Natalie Harsdorf z rakouského soutěžního úřadu informovala o tržních analýzách ve zdravotnickém sektoru, zejména v oblasti farmaceutických trhů a zdravotnických služeb ve venkovských oblastech, které rakouský úřad v posledních letech provedl. Úřad zaměřil svá šetření také na trhy, na kterých působí digitální platformy Uber a Amazon. Natalie Harsdorf informovala také o negativním postoji rakouských soutěžních expertů na vytváření národních šampionů a s tím spojené změny soutěžní politiky. Rakušané nezaostávají ani v šetření bid riggingu, který odhalují zejména ve stavebnictví. V letošním roce rovněž přijali rekordní počet žádostí o leniency.

Na závěr úvodního panelu promluvil předseda polského soutěžního úřadu Marek Niechciał. Upozornil nejdříve na změny v polském soutěžním a spotřebitelském zákoně, které se týkají geoblockingu a pozdního proplácení faktur. Dále uvedl, že úřad pod jeho vedením se hodlá soustředit na nejzávažnější narušení soutěže a za tímto účelem vykonal řadu místních šetření, zejména v oblastech IT, farmacie, potravin a kancelářského vybavení. Úřad dále zaznamenal výrazný nárůst notifikovaných fúzí, z nichž nejvýznamnější bylo spojení dvou ze tří provozovatelů multikin, které bylo povoleno se závazky.

Digitální ekonomika, tedy nejdiskutovanější téma současné soutěžní politiky, byla předmětem speciální přednášky konference, které se ujal Renato Nazzini z londýnské King’s College. Podle profesora Nazziniho přináší digitální revoluce nové výzvy pro soutěžní politiku, která musí reagovat na zvýšenou koncentraci digitálních trhů, silné síťové efekty a narůstající význam dat. Je třeba zaujmout přístup k dvoustranným platformám, službám poskytovaným zdarma, novým business modelům a strategiím a inovacím, které mohou narušovat soutěž. Digitální je podle Nazziniho dnes už celá ekonomika, respektive přinejmenším její nejvýznamnější části. Nazzini dále věnoval pozornost stanovování cen pomocí algoritmů (algorithmic pricing), které je sice obecně prosoutěžní, avšak může být také zneužito a stát se prostředkem, jímž je uskutečňováno protisoutěžní jednání. Soutěžním problémem může být také shromažďování a využívání dat technologickými společnostmi, a to nejen ve spojení s ochranou osobních údajů, ale také lze jejich prostřednictvím uplatňovat tržní sílu nebo je využívat jako překážku pro vstup konkurence apod. Nazzini se rovněž věnoval otázce důkazního břemene, neboť v nedávné době se objevilo několik signálů naznačujících, že Evropská komise uvažuje o přenosu důkazního břemene na vyšetřovaný podnik. Podle Nazziniho však tento koncept již v současné době existuje, a to u dominantních soutěžitelů. Problematická je nicméně uvedená snaha zejména z důvodu, že pokud by se vyšetřovanému subjektu nepodařilo předložit dostatečné důkazy, mohlo by dojít k zákazu jednání, které soutěž nenarušuje. Závěrem řečník zmínil rozdílný přístup ke spojování soutěžitelů v oblasti digitálních platforem, kdy některé státy upravují obratová kritéria pro notifikace, zatímco jiné zvažují vytvoření „blacklistů“ firem, které jsou povinny fúzi notifikovat, přestože by jinak obratových kritérií nedosáhly. Celkově je digitální ekonomika podle Nazziniho pro soutěžní politiku zásadní výzvou, která ji přinutí odlišně nahlížet na některé základní koncepty, avšak nejedná se o problém, který by nebylo možné za pomocí současných nástrojů soutěžního práva zvládnout.

Michael Mikulík z ÚOHS byl moderátorem druhého panelu, jehož tématem byly Civilní spory z hospodářské soutěže a kolektivní žaloby. Mikulík v úvodu panelu zdůraznil význam soukromoprávního vymáhání soutěžního práva. Ve stručnosti dále nastínil rozhodovací činnost Soudního dvora vztahující se k této oblasti za uplynulý rok (rozsudky ve věci Skanska a Cogeco Communications) a legislativní změny probíhající na vnitrostání a unijní úrovni, např. připravovaný návrh zákona o hromadných žalobách a Komisí vydané pokyny pro vnitrostátní soudy, které se zabývají stanovením části navýšení ceny, jež byla přenesena na nepřímého odběratele. Jiří Kindl z advokátní kanceláře Skils se ve své prezentaci zaměřil na zpřístupnění důkazních prostředků (Discovery procedure) v rámci civilního řízení o náhradu škody. Učinil srovnání praxe žalobců a soudů ke zpřístupnění podkladů před přijetím zákona o náhradě škody v oblasti hospodářské soutěže („ZNŠOHS“) a po jeho vstupu v účinnost. ZNŠOHS podle něj respektuje principy směrnice 2014/104/EU, která má zajistit vylepšení soukromého vymáhání jako doplňku k vymáhání veřejnému. Zdůraznil, že institut zpřístupnění důkazních prostředků je koncipován i jako prostředek obrany žalovaného. Kindl dále nastínil možné styčné body mezi narušením soutěžního práva dle ZOHS a nekalosoutěžním jednáním dle občanského zákoníku a podal podrobný návod, jak postupovat v řízení o zpřístupnění důkazního prostředku v rámci civilního sporu při uplatnění škodních nároků plynoucích z porušení soutěžního práva. Elizabeth Jordan z londýnské kanceláře Linklaters upozornila na zvyšující se počty civilních žalob ve Velké Británii, kde je spotřebitelská obrana umožněna i kolektivnímu žalobci. Ve své prezentaci věnované škodním nárokům přímých a nepřímých odběratelů poukázala na dvojí standard při prokazování přenesení škody (Passing-on), který byl kladen na žalovanou a žalující stranu v řízeních týkajících se mezibankovních poplatků. Tuto problematiku pak Elizabeth Jordan prezentovala na případech Sainsbury´s v MasterCard a Marricks v MasterCard. Ekonom Joseph Bell ze společnosti Oxera zdůraznil požadavek „určité úrovně“ ekonomických důkazů v kolektivních žalobách z hlediska soutěžního práva a konstatoval, že kolektivní žaloby musí vycházet nejen z legislativních, ale i z ekonomických aspektů. Zabýval se rovněž ekonomickými a celospolečenskými plusy a mínusy opt-out a opt-in systému kolektivních žalob s tím, že systém opt-out je jednoznačně větším přínosem pro to, aby se konečný spotřebitel domohl náhrady škody, která mu byla způsobena porušením soutěžního práva. Jan Balarin z advokátní kanceláře Bedrna a společníci se zaměřil na zhodnocení stávajícího návrhu zákona o hromadných žalobách a na uplatnitelnost opt-out systému v podmínkách českého civilního procesu. Seznámil přítomné s tím, jak se vyvíjí diskuze k tomuto návrhu zákona a dále s tím, co je mu jeho oponenty nejčastěji vytýkáno. Poté jednotlivé výtky věcně vypořádal a svou prezentaci zakončil konstatováním, že sám je zastáncem systému opt-out, který je v současnosti nejrozšířenější v Evropě; tento systém podle Balarina může přinést do českého právního řádu vyšší kvalitu domožení se škodních nároků, především bagatelních (tj. do částky 5 000 Kč), ze strany spotřebitelů. Po vyslechnutí argumentů Josepha Bella, Elizabeth Jordan a Jana Balarina se na závěr panelu většina účastníků konference ve svém hlasování vyslovila pro zavedení opt-out systému do českého právního řádu.

Třetí panel na téma vertikálních dohod moderoval Daniel Stankov. Lenka Svobodová z ÚOHS na úvod charakterizovala vertikální dohody, jejich negativní dopad a postupy Úřadu při jejich odhalování. Úřad vedl v posledním roce sedm správních řízení, vydal tři rozhodnutí, z toho jedno v rámci procedury narovnání a uložil tři pokuty v celkové výši 45 milionů korun (dvě pokuty jsou pravomocné). Případy se týkaly oblastí doplňků stravy, kosmetiky, dětského zboží, sportovního vybavení, cigaretových výrobků a příslušenství, zahradní techniky a nářadí. Nárůst počtu vedených správních řízení je podle Lenky Svobodové způsoben nárůstem internetového obchodování a větším povědomím distributorů o porušování soutěžního práva. Závěrem uvedla, že Úřad bude pokračovat v nově nastaveném trendu vyšších sankcí za vertikální cenové dohody. Isabel Pereira-Alves z generálního ředitelství pro hospodářskou soutěž Evropské komise informovala o probíhající revizi nařízení o vertikálních blokových výjimkách prováděné Evropskou komisí od října loňského roku do konce června 2020 s cílem získat podněty o efektivnosti současné směrnice a využít je při přípravě nové směrnice. Nová pravidla by měla reagovat na změny trhu. Průběh veřejné konzultace je zveřejňován na webu DG Competition. Petr Zákoucký ze společnosti Dentons Europe se v rámci vertikálních dohod soustředil na oblast nemovitostí, konkrétně na developerské projekty a nájemní smlouvy spojené s problematikou zákazu konkurence v okolí a restrikce nájemců a uvedl i zkušenosti z jiných zemí v této oblasti. Joseph Wilson z McGill University v Montrealu se věnoval problematice vertikálních omezení v éře digitální ekonomiky. Ovlivňování ceny při dalším prodeji ovlivňuje podle něj soutěž mezi značkami i uvnitř značky, stabilizuje cenu, čímž snižuje konkurenční tlak, potlačuje efektivnost prodejců a poškozuje jak distributory, tak i spotřebitele. Jako příklad uvedl řízení se společností Guess.

Poslední panel úvodního dne konference se týkal zajímavého tématu možných soutěžních aspektů společných nabídek soutěžitelů na veřejné zakázky, tzv. joint bidding. Panel zahájil Kamil Nejezchleb z ÚOHS s obecnou charakteristikou podávání společných nabídek z pohledu soutěžního práva. Na něj navázal Michal Petr z Univerzity Palackého v Olomouci, jenž podal shrnutí nejvýznamnějších zahraničních judikátů o této problematice. Podle judikátu soudu EFTA v norském případě Ski Taxi a Follo Taxi je podstatné, zda jsou oba soutěžitelé schopni podat samostatné nabídky. Pokud ano, podáním společné nabídky pak dochází nutně vždy k jejich cenové koordinaci, a proto je takovéto jednání třeba kvalifikovat jako zakázanou cílovou dohodou o cenách. Naopak v některých dalších státech bylo toto jednání označeno za dohody, které ze své podstaty na narušení soutěže obecně necílí a je třeba je hodnotí ad hoc. Moderátor panelu následně zdůraznil, že takový je i přístup českého úřadu. Ten prvotně zkoumá, zda společnou nabídku činí soutěžitelé, kteří jsou opravdu vůči dané zakázce konkurenty a až následně posuzuje jeho cíl, a to i s ohledem i na hospodářský kontext, ve kterém byla podána. Pro Úřad není sdružování soutěžitelů problémem, jestliže dané podniky nebudou konkurenty, případně společná nabídka bude pro zadavatele výrazně výhodnější, než nabídky samostatné a pokud mezi soutěžiteli došlo ke sdílení jen nezbytného minima informací. Z pohledu soutěžitelů se pak tématu ujal Robert Neruda z AK HAVEL & PARTNERS, s. r. o., , jenž připomněl zejména skutečnost, že podniky mohou využívat společných nabídek například i z toho důvodu, že mají stálé zákazníky či jiné zakázky, nebo je to pro ně ekonomicky výhodnější. Přestože by tedy mohly podat samostatnou nabídku, raději se kvůli zakázce sdruží, neboť je to z podnikatelského hlediska logické, a není za tímto postupem nutno hledat protisoutěžní jednání. Panel uzavřel advokát Bartosz Turno z AK WKB, který přiblížil polské zkušenosti s danou problematikou. Polský soutěžní úřad zatím postihl sdružení soutěžitelů pouze jedinkrát, zaujímá však k dané věci značně striktní postoj. Po mírné korekci učiněné judikaturou jej leze interpretovat tak, že za protisoutěžní je pokládáno, jestliže dva konkurenti podají společnou nabídku, přestože by mohly zakázku plnit samostatně, pokud takovéto podání neospravedlňují ekonomické důvody. Mezi tyto důvody je možno řadit například minimalizaci rizik, efektivnější využívání lidských a technických zdrojů za účelem snížení nákladů apod.

Druhý den Svatomartinské konference byl zahájen panelem z oblasti významné tržní síly zaměřeným na implementaci směrnice o nekalých obchodních praktikách.

Petr Solský, místopředseda ÚOHS v úvodu panelu představil zejména letošní statistiky a letošní významné případy z oblasti kontroly tržní síly. K nečastějším praktikám šetřeným Úřadem patří nerovnováha smluv, nedodržení limitu tří procent, plnění bez protiplnění a sofistikované zalistovací poplatky. Další debata se již týkala implementace evropské směrnice 2019/633, o nekalých obchodních praktikách mezi podniky v zemědělském a potravinovém řetězci z dubna letošního roku do novely zákona o významné tržní síle. Zásadními transpozičními body z pohledu ÚOHS jsou rozšíření působnosti zákona na celý potravinový řetězec, úprava institutu významné tržní síly, úprava obratového kritéria, úprava katalogu nekalých obchodních praktik a nové pravomoci ÚOHS ve vztahu ke Komisi a jiným členským státům, zejména nově je zakotvena povinnost spolupracovat v rámci členských států EU. Kateřina Mandulová ze společnosti Deloitte Legal shrnula desetiletou historii stávajícího zákona č. 395/2009 Sb., o významné tržní síle při prodeji zemědělských a potravinářských produktů a jejím zneužití (ZVTS), zejména připomněla, že stále chybí objektivní zhodnocení dopadů (RIA), vyjádření Ústavního soudu ČR k napadení zákona pro neústavnost a položila řadu inspirativních otázek vztahujících se k přípravě novely. Martin Štěpánek z Ministerstva zemědělství charakterizoval současnou situaci v obchodních vztazích mezi podniky v zemědělském a potravinovém řetězci a zaměřil se na opatření, jež pro Českou republiku vyplývají z přijetí evropské směrnice 2019/633 a které český regulátor musí transponovat do 1. května 2021 (s účinností od 1. listopadu 2021). Směrnice stanoví minimální seznam zakázaných nekalých obchodních praktik ve vztazích mezi kupujícími a dodavateli v zemědělském a potravinovém řetězci, opatření pro koordinaci mezi donucovacími orgány, výčet úplně zakázaných nekalých obchodních praktik odběratelů a výčet zakázaných nekalých obchodních praktik odběratelů pokud nebyly sjednány ve smlouvě. Novela ZVTS je v současné době ve fázi vypořádávání připomínek z mezirezortního připomínkového řízení. Pavel Vinkler z Ministerstva průmyslu a obchodu shrnul stanoviska svého rezortu k ZVTS i k nové evropské směrnici. Připomněl pracovní jednání MPO, MZe, ÚOHS a zástupců podnikatelských svazů (Potravinářské komory, SOCR ČR) a jednání Zemědělského výboru PSP ČR. Sdělil, že MPO v rámci meziresortního připomínkového řízení předložilo návrh, uplatnilo k návrhu novely ZVTS zásadní připomínky, čeká na jejich vypořádání a je připraveno jednat o kompromisní variantě. K cílům MPO v oblasti novely ZVTS patří plnohodnotná transpozice směrnice 2019/633, ochrana malých podnikatelských subjektů, ochrana spotřebitelů a zajištění produktů nejvyšší kvality pro české spotřebitele.

Seminář zaměřený na provádění neohlášených místních šetření ze strany ÚOHS započal krátkým shrnutím nejdůležitějších judikátů. Vedoucí oddělení druhostupňového rozhodování a předseda rozkladových komisí Úřadu Aleš Drbal upozornil zejména na rozsudky ve věcech Eurovia, SUEZ, AV Media, a SPIE, v nichž postupně došlo k upřesnění celé řady náležitostí místního šetření i následné obrany soutěžitele. Jednalo se zejména o lhůty, v nichž je možno podat zásahovou žalobu, tříkriteriální test, kterým musí místní šetření projít, aby bylo přípustné, nároky na formulaci podezření či protokolaci klíčových slov používaných při vyhledávání důkazů. Zcela praktické informace o průběhu místního šetření podal ředitel odboru kartelů ÚOHS Igor Pospíšil, jenž upozornil také na nedávno vydaný informační list, v němž jsou práva a povinnosti osob provádějících inspekci i soutěžitelů, u nichž je šetření vykonáváno, podrobně vyloženy. Jitka Linhartová z AK Nedelka Kubáč advokáti, s. r. o., následně položila řadu věcných otázek, které podnítily rozsáhlou diskuzi o řadě praktických detailů týkajících se dawn raidů.

Seminář z oblasti významné tržní síly uvedla Jana Zmeškalová z ÚOHS informacemi o činnosti odboru metodiky a kontroly tržní síly v letošním roce, zejména o rozhodovací praxi, řešící nejčastěji nerovnováhu smluvních podmínek a sektorovém šetření zaměřeném na trh nákupu potravin za účelem dalšího prodeje v České republice a výkladových stanoviscích k § 3a ZVTS. Dále byla řešena problematika naplnění požadavku písemnosti smluv. Martin Nedelka z advokátní kanceláře Nedelka Kubáč a Martin Grácz ze společnosti Lidl ČR představili jeden z možných způsobů elektronického podpisu smluv prostřednictvím Adobe Sign, jenž splňuje požadavky ZVTS na autenticitu, integritu a zachycení právního jednání v čase.

Poslední z paralelních workshopů byl zaměřen na soukromoprávní vymáhání soutěžního práva a vedli jej Lukáš Králík z ÚOHS a Roman Kramařík z JŠK advokátní kancelář, jenž se ve svém příspěvku věnoval promlčení nároků na náhradu škody a běhu lhůt. Živá diskuze se rozvinula zejména okolo rozdílných pohledů na odhad náhrady škody soudem a zpřístupňování důkazů.